La mediazione civile e commerciale: un’alternativa al contenzioso

La mediazione è una procedura alternativa di risoluzione delle controversie (ADR), finalizzata a raggiungere un accordo amichevole tra le parti in conflitto. Questo processo ha una doppia natura: giuridica e psicosociale. Da un lato, è un istituto giuridico disciplinato da norme che producono effetti legali, dall’altro, mira a risolvere il conflitto attraverso strumenti non giuridici, in particolare legati alle scienze sociali, privilegiando la comunicazione e la cooperazione tra le parti.

In Italia è regolata dal Decreto Legislativo 28/2010, introdotto per ridurre il carico di lavoro sui tribunali. A livello europeo, la Direttiva 2008/52/CE ha fornito le linee guida per la mediazione nelle controversie civili e commerciali, promuovendo l’accesso alla risoluzione alternativa delle liti.

Qual è l’obiettivo e la logica della mediazione?

Il primo passo della mediazione è il ripristino della comunicazione tra le parti, in modo che possano comprendere i loro reali interessi, spesso nascosti dietro le pretese giuridiche. Il mediatore, una figura neutrale, aiuta le parti a spostare l’attenzione dalle posizioni giuridiche ai loro interessi personali, cercando soluzioni che soddisfino entrambi. Ciò consente la creazione di soluzioni innovative e personalizzate, basate non su concessioni reciproche ma sul soddisfacimento degli interessi reali di ciascuna parte.

I principi chiave:

1. Centralità delle parti: Il mediatore facilita il dialogo, ma le decisioni sono prese dalle parti stesse.
2. Ripristino della comunicazione: Essenziale per superare il conflitto e giungere a soluzioni condivise.
3. Superamento delle posizioni giuridiche: Si mira a far emergere gli interessi reali piuttosto che concentrarsi sulle richieste legali.
4. Soluzioni non imposte: Non si tratta di stabilire chi ha torto o ragione, ma di trovare un accordo che soddisfi entrambe le parti.
5. Riduzione di tempi e costi: Rispetto al processo giudiziario, la mediazione è più rapida ed economica.

Alcune criticità

Nonostante i numerosi vantaggi, la mediazione presenta anche potenziali criticità. Tra queste, l’imparzialità e la professionalità del mediatore, la trasparenza delle procedure e il rischio di “privatizzazione della giustizia”, con la possibilità che alcune parti non ottengano una tutela adeguata rispetto a un processo giudiziario formale.

Quattro tipologie di mediazione

• Mediazione volontaria: Le parti possono scegliere liberamente di avvalersi del procedimento di mediazione senza alcun obbligo.
• Mediazione obbligatoria (ex lege): È richiesta per legge e rappresenta una condizione necessaria per la procedibilità della domanda giudiziale, nelle materie previste dall’art. 5, comma 1-bis, D.lgs. 28/2010.
• Mediazione demandata: In questo caso, il giudice può invitare le parti, durante un processo, a tentare la mediazione. Anche qui, la mediazione è una condizione per la procedibilità.
• Mediazione concordata: Si verifica quando le parti, in un contratto o in uno statuto, si impegnano preventivamente a ricorrere alla mediazione in caso di controversia, come disciplinato dall’art. 5, comma 5, D.lgs. 28/2010.

Mediazione volontaria e obbligatoria

La distinzione tra mediazione volontaria e le altre forme riguarda principalmente la relazione tra mediazione e processo civile, e si basa sull’esistenza o meno dell’obbligo di mediazione e sul momento in cui questo obbligo nasce:

• Mediazione obbligatoria o concordata: L’obbligo nasce prima del processo.
• Mediazione demandata: L’obbligo si manifesta nel corso del processo.
• Mediazione volontaria: Non vi è alcun obbligo per le parti.

Sebbene le modalità di approccio alla mediazione siano diverse, le regole generali sul funzionamento restano per lo più invariate. L’obbligo non è quello di raggiungere un accordo, ma di tentare una soluzione. Da ciò deriva il termine “mediazione obbligatoria” anziché “conciliazione obbligatoria”.

Mediazione demandata

Può essere applicata a qualsiasi controversia, mentre quella obbligatoria si applica solo a quelle specifiche previste dalla legge. Inoltre, la mediazione obbligatoria deve avvenire prima dell’inizio del processo, mentre quella demandata può essere richiesta a processo già avviato.

Mediazione concordata

Questa tipologia di mediazione si basa su un accordo tra le parti stabilito in un contratto, uno statuto o un atto costitutivo. L’art. 5, comma 5, D.lgs. 28/2010 regola i casi in cui il tentativo di mediazione non sia stato avviato. Se le parti non esperiscono il tentativo di mediazione, il giudice o l’arbitro può assegnare un termine di 15 giorni per avviare la procedura.

Inoltre, la clausola di mediazione rappresenta un compromesso tra la libertà delle parti di scegliere se mediare e l’obbligatorietà della mediazione, come strumento scelto dal legislatore per diffondere la cultura della risoluzione alternativa delle controversie.

Procedura di Mediazione

Le mediazioni si svolgono presso un organismo di mediazione, pubblico o privato, abilitato e registrato presso il Ministero della Giustizia. Sono gestite da mediatori professionisti, definiti come coloro che svolgono la mediazione senza potere di emettere decisioni vincolanti (art. 1, comma 1, lett. d), Decreto n. 180/2010).

In sintesi:

1. Il procedimento inizia con il deposito di un’istanza presso un organismo di mediazione.
2. L’organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro entro trenta giorni dal deposito.
3. Questi dati vengono comunicati alle parti con modalità idonee.
4. La parte invitata può decidere se partecipare o meno.
5. Durante la mediazione, il mediatore promuove un accordo amichevole:
   • Sono ammesse sessioni separate, in cui il mediatore incontra ciascuna parte singolarmente.
   • È possibile svolgere il procedimento in modalità telematica, come previsto dalla normativa emergenziale Covid-19.
   • Il regolamento dell’organismo scelto si applica, rispettando i principi di riservatezza e imparzialità.
   • Il mediatore può avvalersi di esperti iscritti negli albi professionali.

Conclusioni

La mediazione offre un modello di gestione dei conflitti orientato al dialogo e alla cooperazione, soddisfacendo gli interessi reali delle parti anziché le posizioni legali formali. Questo approccio consente di raggiungere soluzioni più durature e personalizzate, contribuendo così a una gestione più efficace delle controversie.