Jobs Act e licenziamenti: la Corte Costituzionale riscrive le regole

Parto da una frase di un carissimo amico, professore universitario di diritto del lavoro, che durante un intervento ad un forum a Modena la scorsa primavera (a cui ho anch’io partecipato), esclamò: “E’ mai possibile che in Italia non possa scrivere una legge sui licenziamenti senza il rischio che venga stravolta dalla Corte Costituzionale?

Evidentemente no! Lo dimostrano i vari interventi della Consulta sia sull’art.18 dello Statuto che, ancora più marcatamente, sul D.Lgs 23/2015: il c.d. “contratto a tutele crescenti”, disposizione rientrante nell’ambito della Riforma Renzi, meglio nota con il nome di Jobs Act.

Solo nel 2024 si sono registrati ben 4 interventi della Corte Costituzionale, che hanno di fatto “rivoltato come un calzino” la citata norma del 2015! Ma l’opera di riscrittura o per meglio dire di “demolizione” era già stata avviata qualche anno prima, atteso che é del 2018 la prima “storica” pronuncia (la n. 194/2018) nella quale la Corte stabilì che, in caso di licenziamento illegittimo nell’area delle tutele crescenti, il quantum economico, previsto in misura pari a 2 mensilità per anno di anzianità (art.3 del D.Lgs 23/2015) non poteva ragguagliarsi solo a tale parametro (l’anzianità per l’appunto) – che resta comunque quello prioritario – ma doveva tirare in ballo altri fattori: numero dei dipendenti occupati, dimensioni dell’attività economica, comportamento e condizioni delle parti (un po’ come succede nella tutela obbligatoria ex legge 604/1966 per stabilire l’ammontare del risarcimento a carico di quei datori di ridotte dimensioni occupazionali che non rientrano nella tutela reale).

Quindi è anche in questo caso il Giudice che stabilisce l’ammontare preciso da corrispondere al lavoratore in caso di soccombenza datoriale, che non può più essere predeterminato ex lege, condizione che avrebbe consentito alle aziende magari di stanziare in bilancio una posta contabile dedicata (es. un Fondo rischi), in quanto oggi non è più possibile conoscere a priori quanto dovranno risarcire se si perde la causa, a meno di non mettere a bilancio il c.d. “worst case” (il caso peggiore), ma si comprenderà che sarebbe una modalità assurda e verosimilmente anche contra legem.

Si tenga conto che la norma, nella sua versione, per così dire: “previgente”, cioè prima dell’intervento della Consulta (anche se ancora oggi il testo della legge è rimasto immutato), era stata invece molto apprezzata dagli operatori nazionali e soprattutto stranieri proprio perché in un paese dove regna (mi si perdoni questa sorta di ossimoro) la “certezza dell’incertezza del diritto”, la previsione di un quantum risarcitorio predeterminabile rappresentava invece uno dei rari casi di “certezza della pena”.

Gli interventi della Corte Costituzionale nel 2024

Ma c’è di più, quasi in modo scientifico, la pronuncia della Corte interviene appena dopo la modifica del range minimo e massimo di mensilità riconoscibili in caso di soccombenza, inizialmente previsto, rispettivamente, in 4 e 24 mensilità e portato a 6 e 36, per effetto del decreto Dignità (D.L. 87/2018), al punto da chiedersi se si fosse avuta, simmetricamente, prima la sentenza della Consulta e dopo la modifica legislativa, se il Governo dell’epoca, o a maggior ragione il Parlamento, in sede di conversione in legge, avrebbero comunque aumentato il predetto range, soprattutto nella sua attuale misura massima (36 mesi di retribuzione) che, a parere di chi scrive, è fuori dalla tanto decantata “ragionevolezza” a cui si ispira la Corte.

Ma, venendo alle pronunce del 2024 cito la n.7 del 22 gennaio, nella quale la Consulta interviene – unico caso, per quel che consta – a salvare il decreto 23, ritenendo che lo spartiacque in termini di legislazione applicabile, rappresentato dalla data di assunzione (il Jobs Act si applica per gli assunti dal 7.03.2015), sia legittimo perché ben poteva il Legislatore applicare una tutela diversa (all’epoca considerata meno stringente rispetto all’art.18) per motivi di politica occupazionale, soprattutto a favore dei giovani. Questo ragionamento, condivisibile in astratto, lo si doveva però proporre rispetto al testo letterale della norma e non a quello stravolto a suon di sentenze dalla Corte, nel senso che oggi è fin troppo facile prendere una siffatta decisione, dopo che la norma attuale non ha quasi più nulla di quella originaria, anzi, con il senno di poi, una sentenza che avesse fatto emergere la disparità di trattamento tra vecchi e nuovi assunti si sarebbe dimostrata incoerente con le attuali decisioni, perché di fatto si sarebbe dovuto decretare l’abrogazione in toto del citato D.Lgs 23/2015.

Nella sentenza n.22 del 22 febbraio scorso la Corte ha invece ha affermato l’illegittimità costituzionale sempre del Jobs Act nella parte in cui limita la tutela reintegratoria “forte” solo ai casi di nullità “espressamente” previsti dalla legge (art.2, comma 1), dovendosi invece applicare a tutti i casi di nullità, a prescindere che la stessa sia prevista in maniera espressa o meno dalla normativa.

Passando quindi alle ultime due pronunce in ordine temporale: la n.128 e la n.129, entrambe del 16 luglio 2024, nella prima la Corte interviene sancendo l’incostituzionalità della norma contenuta nell’art.3 del più volte citato decreto delegato, che, di fatto aveva espunto dalla tutela restitutoria (ancorché attenuata) tutti i licenziamenti per giustificato motivo oggettivo. Oggi la norma va quindi riletta nel senso di prevedere la reintegrazione laddove i motivi “economici” addotti siano insussistenti, alla pari di quanto avviene per i licenziamenti nell’area dell’art.18 (applicabile agli assunti ante 7.03.2015 da quei datori di lavoro che, dal punto di vista dimensionale, siano rientranti in tale tutela), norma che nel frattempo aveva lasciato per strada (sempre per effetto di altre 2 pronunce della Corte Costituzionale: la n.59/2021 e la n.125/2022) sia il “può altresì applicare”, sostituito con l’“applica altresì”, cioè il “può” con il “deve” (con riferimento al comportamento del Giudice in merito al regime ripristinatorio del rapporto in caso di insussistenza del fatto “economico” posto a base del licenziamento) e sia l’aggettivo “manifesta” (con riferimento alla insussistenza, requisito ritenuto (a ragione) ridondante e di difficile individuazione.

Quindi, l’insussistenza del g.m.o. porta sempre alla tutela reintegratoria attenuata (cioè: max 12 mensilità di retribuzione, ricostruzione completa del periodo sotto il profilo contributivo e opzione per ulteriori 15 mensilità al posto della reintegrazione) a prescindere dalla data di assunzione del lavoratore e dalla relativa disciplina applicabile (art.18 Statuto ovvero D.Lgs 23/2015).

Resta però possibile applicare, sostiene la Corte nella citata sentenza, la tutela indennitaria nel caso si sia violato solo il c.d. “obbligo di repechage”, vale a dire nel caso in cui il motivo risulta sussistente ma non si è valutata la possibilità di adibire il lavoratore ad altre mansioni (anche “in pejus”, soprattutto dopo la riforma dell’art.2103 del codice civile), configurando in tal modo un regime di tutela “sdoppiato” che, a parere di chi scrive (e non solo), difficilmente farà cambiare idea alla Corte di Cassazione, la quale ritiene invece applicabile alla violazione dell’obbligo di repechage la stessa tutela prevista per l’insussistenza del fatto.

Nulla invece si è ancora detto rispetto alle conseguenza sanzionatorie qualora:

• i) il fatto (g.m.o.) sussiste;
• ii) si è esperito correttamente (ancorché infruttuosamente) l’obbligo di repechage, ma si è individuato (e licenziato) un lavoratore, tra quelli potenzialmente interessati,  violando i requisiti di buona fede e correttezza (che la giurisprudenza prevalente ritiene debbano essere integrati mutuando i principi adottati nel licenziamenti collettivi: es. anzianità di servizio, carichi di famiglia, ecc.).

La seconda pronuncia (la n.129) è di tipo “adeguatrice”, nel senso che interviene sulla (contestata) previsione dell’art.3, comma 2 del già “martoriato” D.Lgs 23/2015, il quale aveva previsto che in caso di licenziamento disciplinare “sproporzionato”, rispetto alla previsione dei contratti collettivi  (nel senso che per lo stesso fatto i medesimi contratti collettivi prevedono una sanzione conservativa), il licenziamento restava (ovviamente) illegittimo, ma non si dovesse applicare la tutela reintegratoria attenuata (applicabile per la sola insussistenza del fatto disciplinare), bensì il regime sanzionatorio meramente risarcitorio previsto dalla stessa legge.

In pratica, la Corte dispone invece l’applicabilità della tutela reintegratoria anche ai casi di sproporzione tra fatto e licenziamento, ancorché, conti alla mano, stante il citato precedente intervento della Corte del 2018 e il dilatato range massimo (36 mensilità) introdotto dal decreto Dignità, potrebbe per assurdo essere più gravoso per le aziende rispetto alla menzionata tutela ripristinatoria.

Da ultimo la Corte ha in serbo un altro possibile intervento “riparatore”, preannunciato in una pronuncia del 2022 (la n.183 del 22 luglio), nella quale ha giudicato troppo blando il regime sanzionatorio per le menzionate piccole imprese rispetto a quelle in tutela reale, invitando quindi il Legislatore a provvedere, lasciando però intendere di non dormirci sopra, atteso che “che un ulteriore protrarsi dell’inerzia legislativa non sarebbe tollerabile e la indurrebbe, ove nuovamente investita, a provvedere direttamente, nonostante le difficoltà (su) descritte”, lanciando un messaggio fin troppo chiaro: o ci pensa il Legislatore a rivedere le sanzioni  – di fatto elevandole –  o “ci pensiamo noi” (della Corte).